"Cumplimiento de deber" - Extralimitación en el uso de la fuerza?

Empecé la mañana recibiendo una consulta urgente sobre los hechos que están ocurriendo en estos momentos en Plaza Catalunya. Hasta dónde pueden llegar los agentes en el uso de la fuerza en un supuesto como el que nos encontramos?

En este caso, como en tantos otros, además de las testificales de acusación y defensa, el visionado de las imágenes es clave para poder determinar la responsabilidad penal de los agentes de manera individualizada o la existencia por otro lado de una eximente o atenuante de conformidad a las circunstancias.

"El visionado de las mencionadas grabaciones permite concluir de forma clara y rotunda que la conducta de algunos de los agentes de la Unidad Policial de Intervención que actuaron en esa fecha debe calificarse como manifiestamente desproporcionada, al observarse que se propinan golpes muy reiterados con la defensa a los manifestantes, incluso cuando ya han sido retirados de las escalinatas del Congreso, y se advierte además la realidad de patadas (video grabación de RECADE, minuto 22.25), que en modo alguno pueden justificarse en el ejercicio de la defensa del orden público. Se comprueba que es una conducta no generalizada, pues mientras algunos de los agentes actúan de la manera incorrecta descrita, otros de los actuantes no recurren a tales medios" (SAP, MADRID, 25.2.2009)

El Código Penal, en su artículo 20.7 prevé como eximente de la responsabilidad penal los delitos realizados por el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 y 22 de enero, 1, 20 y 29 de febrero, 5, 24 y 25 de marzo, 10 de abril, 21 de mayo, 15 de junio y 20 de octubre de 1992, 25 de febrero, 5 de marzo, 2 de abril, 12 de julio, 4 de octubre, 3 y 21 de diciembre de 1993, 17 y 24 de enero de 1994, 17 de marzo, 5 de julio de 1995, 13 de mayo de 1996, 14 de febrero de 1997, 7 de marzo y 14 de mayo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 12 de marzo, 30 de septiembre y 5 de noviembre de 2002), determina que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales.


La jurisprudencia específicamente recaída en relación con la aplicación de esta causa de justificación en los supuestos de recurso al uso de la fuerza por los miembros de las fuerzas de seguridad en el ejercicio de sus funciones (Sentencias del Tribunal Supremo 24 de marzo, 15 de junio, 20 de octubre de 1992, 2 y 14 de julio de 1993, 7 y 27 de abril, 30 de septiembre, 6 de octubre, 4 de noviembre de 1994, 13 y 24 de mayo de 1996, 11 y 31 de enero de 1997 y 14 de mayo de 1998; sentencia del Tribunal Constitucional 351/93 de 29 de septiembre ), viene estimando necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo,

b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendada.

c) que la medida de fuerza utilizada sea proporcionada, es decir la idónea en relación con los medios disponibles y la gravedad de la infracción que pretende evitar el agente mediante su utilización, actuando sin extralimitación alguna.

d) que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza; por tanto, que se haya puesto de manifiesto una postura de oposición activa, resistencia o determinante de peligro.

Por tanto, la circunstancia analizada de obrar en el cumplimento de un deber no puede tener más extensión que la exigida por la naturaleza de las funciones que se ejerzan y por la realización estricta de los fines a que se circunscriben unas y otros, sin favorecer ni amparar extralimitaciones o abusos.

No puede aplicarse al empleo arbitrario y desmedido de la fuerza, ni cuando ésta no sea necesaria para el cumplimiento del deber.

Así, la jurisprudencia viene distinguiendo entre su necesidad en abstracto o cualitativa, y en concreto o cuantitativa (Sentencias de 13 y 24 de mayo de 1996, 14 de febrero de 1997, 14 de mayo y 19 de junio de 1998, 21 de septiembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 19, 22 y 31 de enero de 2005 y 20 de mayo de 2008 ).

Según indica la Jurisprudencia, la necesidad abstracta, de necesaria valoración "ex ante", se corresponde con la teoría jurídica antes de producirse el supuesto concreto, es decir, hasta que se toma la decisión de actuar por necesidad y pone de relieve que el agente cree que ha de actuar conforme a su deber. "Es el juicio sereno y reflexivo, cuidadoso y legal, para que la defensa del orden jurídico se alcance con el menor daño posible a personas o cosas. Comprende también la oportunidad y la proporcionalidad con que se ha de proceder a la utilización de los medios al alcance del funcionario policial"

Otra cosa es la necesidad concreta, "ex post", en la que se produce una manifiesta inadecuación de los medios utilizados por resultar cuantitativamente excesiva la violencia utilizada en la defensa del orden jurídico, lo que daría lugar a la aplicación de la eximente incompleta. De esta manera, si falta la necesidad abstracta del empleo de fuerza, no podrá apreciarse la eximente completa ni incompleta, pero si falta la necesidad en concreto, es decir, cuando concurra un supuesto de inidoneidad o extralimitación en el medio específicamente utilizado, entonces podrá aplicarse al amparo del art. 21.1º del Código Penal (es decir, la aplicación de una atenuante en vez de una eximente).

Por ejemplo, en el supuesto que se enjuiciaba por la Audiencia de Madrid en la Sentencia antes citada, de 25 de febrero de 2009, el Tribunal concluyó que se razonó la procedencia del empleo del uso de la fuerza dadas las circunstancias, pero también la apreciación de una clara extralimitación en la intensidad del uso del medio empleado, y por tanto, la ausencia de la necesaria proporcionalidad en la actuación de los agentes de la Autoridad en relación con las circunstancias del caso. En aquel caso se condenó a algunos de los agentes únicamente por faltas de lesiones y se determinó que el Estado era responsable civil subsidiario.

Proceso selectivo de Mossos. -- Entrevista personal . -- Nulidad de pleno derecho

Recibimos una consulta en relación a una resolución de "no apto" en la entrevista personal a un proceso selectivo de los Mossos. Se nos plantea, entre otras cuestiones, la arbitrariedad que supone el concepto de "apto" o "no apto" de la entrevista personal y si es "legal" que esa entrevista personal se realice únicamente ante el psicólogo que debe evaluarte, sin que esté presente ningún miembro del Tribunal Calificador.

A modo de introducción precisaremos que los requisitos para acceder a la función pública deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales y deben tener una justificación objetiva y razonable teniendo en cuenta las características de los puestos a cubrir y las necesidades presentes y futuras en orden a la prestación de los cometidos asignados al personal que se pretende seleccionar. Y, de acuerdo con la Jurisprudencia, dentro de esos parámetros se concede un margen de libertad tanto al legislador como a la administración para dotar de contenido en cada caso a esos conceptos indeterminados que son el "mérito" y la "capacidad".

El Tribunal Supremo ha admitido en múltiples Sentencias la adecuación del establecimiento de una entrevista personal de los aspirantes como medio idóneo para determinar el conocimiento real y la aptitud para el desempeño de un determinado puesto de trabajo.

La entrevista tiene un componente subjetivo en cuanto trata de plasmar a través de la palabra, comportamiento, gestualización, etc, la respuesta del aspirante ante las diferentes situaciones planteadas por el entrevistador, y ello, en un marco único e irrepetible como es el procedimiento de selección. Por ello, deben fijarse con la máxima concreción posible los términos sobre los que debe basarse, para eliminar lo máximo posible cualquier elemento de subjetivismo y arbitrariedad posible.

Para analizar todas estas cuestiones hay que partir de la base de la convocatoria, que son la "verdadera ley" del concurso u oposición (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1984, 22 de mayo de 1986, 12 de junio 1991, entre muchas otras).

En el caso que nos ocupa, existía un acta del Tribunal Calificador donde se habían fijado los criterios a examinar y valorar a la hora de realizar la entrevista (trayectoria académica, profesional, actividad e intereses personales, motivación, etc). Por lo tanto en sí, los puntos que debían servir para decidir la resolución de apto o no apto estaban fijados.

En cuanto a la posibilidad que la Jurisdicción Contenciosa revise la calificación otorgada en base a esos criterios, se limita a determinados supuestos que habría que examinar si concurren o no en el caso que nos ocupa:

"Ahora bien sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo (SSTS de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 ), casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede se también objeto de revisión judicial"(STSJ

Resulta particularmente esclarecedora la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1992 cuando dice que siendo el instrumento de conocimiento que utilizan los órganos Jurisdiccionales la técnica jurídica, su facultad de intervenir en las decisiones de las Comisiones o Tribunales calificadores es plena cuando han infringido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados, como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones, de modo que valoradas éstas expresamente en el Baremo, sólo quien las ostente conforme a su régimen específico puede recibir la puntuación correspondiente a las mismas. Pero caso bien distinto, es el de aquellas partes del Baremo en las que los méritos no tienen una referencia normativa estricta, sino que su grado de valoración se encomienda al Órgano calificador, dentro de unos límites prefijados. Es aquí donde la discrecionalidad técnica despliega toda su eficacia, en el sentido de que la Jurisdicción no puede sustituir el criterio de la Administración por el simple hecho de que considere que hubo una defectuosa evaluación del mérito de que se trate, puesto que si así fuere tendríamos que llegar a la conclusión de que su capacidad para enjuiciar lo relativo a la discrecionalidad técnica sería igual a la del órgano especialmente encargado de apreciarla.

Se necesita algo más que una simple divergencia de criterio con el sostenido por el Órgano calificador y este elemento complementario viene expresado por la quiebra del principio de igualdad en el trato o atribución de puntuaciones arbitrarias o desproporcionadas. El Tribunal Constitucional ha intentado marcar el límite entre las facultades de un Órgano calificador, con la capacidad técnica para valorar unas pruebas, y la posibilidad de controlar jurídicamente lo resuelto por el mismo en función del principio constitucional de igualdad, en la Sentencia 215/1991, de 14 de noviembre , distinguiendo entre el núcleo material de la decisión técnica, reservado en exclusiva a las Órganos Calificadores, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas.

(STSJ Catalunya de 6 octubre 2010)



En cuanto a la segunda cuestión, es evidente que de acuerdo con las bases de la convocatoria, provoca la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la resolución, ya que en las mismas se determina "la necesidad de la presencia en la entrevista personal de un miembro del Tribunal Calificador".

Dicen los Tribunales al respecto "Si bien es cierto que la actuación de los Tribunales Calificadores está dotada de objetividad e independencia en los procesos de selección, ello es así siempre que actúen dentro de los límites de la normativa vigente" "no podemos deducir que se ha producido de tal forma que permita el respeto de sus conclusiones por falta de realización y ejecución de las pruebas selectivas de acuerdo con lo previsto en las bases de la convocatoria"

Confirmada dicha nulidad por los Tribunales se deberían retrotraer las actuaciones correspondientes al proceso de selección al momento anterior de la realización de la subprueba "entrevista personal" para su realización conforme a lo establecido en las bases de la convocatoria.

La cuestión que cabría también preguntarse es como existiendo ya Sentencias que resuelven en los términos que he indicado (por ejemplo Sentencia del TSJ de Catalunya de 20 de marzo de 2009) la Generalitat continúa realizando estos procesos de selección sin la presencia de los miembros de los Tribunales Calificadores, es decir, realizando actos que son nulos de pleno derecho.

Manifestarse durante la jornada de reflexión

Artículo 23 de la Constitución Española

1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

Contesto a una consulta que me ha llegado sobre la legalidad de manifestarse durante la jornada de reflexión, sin conocer aún la decisión de la Junta Electoral Central: Para poder realizarse esa manifestación habría que tener en cuenta dos puntos principales, el primero, una cuestión de plazos. Sí, se puede realizar esa manifestación si se ha comunicado con la suficiente antelación, ya que el art. 8 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión indica:

• La celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo. Si se tratare de personas jurídicas la comunicación deberá hacerse por su representante.
• Cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación, a que hace referencia el párrafo anterior, podrá hacerse con una antelación mínima de veinticuatro horas.

Por lo tanto para poder realizarse debería existir alguna causa extraordinaria y grave que justificara la urgencia de la convocatoria

Como punto esencial también debería concretarse el objeto de la manifestación para que no conculcase la Ley Orgánica del régimen electoral general, que indica que no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que esta haya legalmente terminado ni tampoco durante el periodo comprendido entre la convocatoria de las elecciones y la iniciación legal de la campaña, por lo tanto, con arreglo a este precepto tampoco durante la jornada previa a la celebración de las elecciones puede realizarse actividad alguna de difusión de propaganda electoral o actos de campaña. Sin embargo, para llevar a cabo esa prohibición debe acreditarse o han acreditado la existencia de razones fundadas que justifiquen que la manifestación convocada pudiera incidir o perturbar la neutralidad política propia de la denominada jornada de reflexión.

Así lo entendió, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de noviembre de 2010, entre otras, que hoy se ha publicado ya en diversos medios y de la que reproduzco los fundamentos jurídicos más interesantes:

“no hay duda de que el derecho de reunión y manifestación del art. 21 CE "no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, tiene límites, entre los que se encuentra tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE -alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado de ese derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales".

Ahora bien, como también precisábamos entonces, "para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso, tal y como acaba de señalarse, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución". Pero para ello "no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión ... de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad" (STC 170/2008, FJ 3).

Concretamente, en relación con las manifestaciones con posible repercusión negativa en la limpieza de los procesos electorales, que aquí particularmente nos interesa, en esa misma doctrina constitucional hemos declarado también que "no cabe duda que las opiniones derivadas de ese intercambio, exposición, defensa o reivindicación pueden llegar a influir en el ciudadano, pero dicha situación sólo puede ser contemplada como una mera sospecha o una simple posibilidad. De ahí que sólo cuando se aporten razones fundadas, en expresión utilizada por el art. 21.2 CE, sobre el carácter electoral de la manifestación, es decir, cuando su finalidad sea la captación de sufragios (art. 50.2 LOREG) ... podrá desautorizarse la misma con base en dicho motivo". En otro caso, esto es, en defecto de esa necesaria demostración, "debe favorecerse el ejercicio del derecho de reunión aun en detrimento de otros derechos, en especial los de participación política, no sólo por significarse como un derecho esencial en la conformación de la opinión pública, sino por la necesidad de su previo ejercicio para una configuración de la misma libre y sólida, base indispensable para el ejercicio de los mencionados derechos. Por este motivo, el ejercicio del derecho de reunión, del que el derecho de manifestación resulta una vertiente, debe prevalecer, salvo que resulte suficientemente acreditado por la Administración y, en su caso, por los Tribunales, que la finalidad principal de la convocatoria es la captación de sufragios" (SSTC 170/2008, FJ 4; 37/2009, FJ 3, y 38/2009, FJ 3)”.

(…)

El art. 53.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG), establece que, una vez legalmente finalizada la campaña electoral y, por tanto, con arreglo al art. 51.3, durante la jornada previa a la celebración de las elecciones, "no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral".

No obstante, como bien se comprende, esta prohibición legal no significa naturalmente que durante la denominada jornada de reflexión previa a las elecciones no pueda celebrarse ninguna manifestación cuyo objeto tenga algo que ver con el debate político y, por tanto, pueda influir indirectamente en las decisiones de los electores. Pues teniendo en cuenta el carácter de exposición pública y colectiva de ideas, opiniones o reivindicaciones que es consustancial al ejercicio del derecho de reunión, es elemental que, por principio, toda reunión o manifestación puede conectarse en último término, y aunque sea remotamente, con el debate político y, por lo mismo, con las decisiones de los electores. De modo que, de aceptar semejante planteamiento, por esa vía llegaríamos al absurdo de admitir la prohibición de toda reunión o manifestación por el simple hecho de serlo y coincidir con la jornada de reflexión previa a unas elecciones; una conclusión que obviamente debe ser rechazada, sin embargo, pues, según hemos advertido en otras ocasiones, "la mera posibilidad de que una reivindicación ..., pueda incidir de una u otra forma en el electorado, se muestra como hipótesis insuficiente para limitar el derecho de reunión en periodo electoral" (STC 38/2009, de 9 de febrero, FJ 4).

Por lo tanto de haberse comunicado a tiempo a la autoridad o justificando la urgencia de la convocatoria e indicándose que no se pretende alterar el resultado electoral, ni pedir votos para ningún partido, no debería haber problema para poderse realizar la manifestación.